作者 | 杨杰晖
房地产与建筑工程法律事务部
2022年11月17日，湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的<解答>》（以下简称《解答》），我所房地产与建筑工程法律事务部特推出针对《解答》内容的解读系列文章，今日推出第二条。
一、第二条原文
二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？
发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。
实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。
二、条文解读
《解答》第二条是对建设工程施工合同纠纷中存在发包人、承包人与实际施工人，或存在发包人、承包人、合法分包人三方争议主体，且两方主体有仲裁条款约定情况下，如何解决统一管辖的问题。笔者认为，《解答》中的承包人为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）中的转包人、违法分包人。
《解答》第二条包括三种有仲裁约定条款的情形：
（一）仅有发包人与承包人约定仲裁条款的情形。
《解答》将此情形下对仲裁条款的是否认可或接受约束的权利归于实际施工人，笔者认为，其意在防止发包人与承包人在实际施工人未参与的仲裁中恶意串通，损害其利益；同时又在实际施工人愿意接受仲裁条款约束时，方便简化诉讼程序。
《解答》规定此情形下，实际施工人向发包人或承包人提起诉讼，人民法院应当审理，符合当事人意思自治原则，因实际施工人并非仲裁约定的合同当事人，仅能通过诉讼主张其权利。而在建设工程实施过程中，发包人、承包人与实际施工人、合法分包人之间关系往往密不可分，特别是发包人与承包人之间有关工程款结算及支付情况，直接关乎实际施工人、合法分包人的权利是否得到实现。据此，《解答》规定实际施工人、合法分包人与发包人的诉讼需以发包人与承包人的裁决结果为依据的，可中止审理至裁决结果后恢复审理。而对已为仲裁机构的生效裁决所确定的事实，以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定“当事人有相反证据足以反驳的除外”予以限制。笔者认为，中止审理只是“可以”并非“应当”、是否采纳仲裁裁定的事实也有相应限制条件，意在保障实际施工人抗辩权及救济权，因为实际施工人、合法分包人往往是实际组织、实施施工的主体，对工程状况的了解往往高过承包人与发包人，在实际施工人不参与的仲裁中，发包人与承包人基于相互利益及对工程状况的不了解，可能做出不利实际施工人及合法分包人的错误事实认定，据此，应给予实际施工人相应的抗辩权及救济权。
（二）仅有实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款的情形
《解答》认为，此情形下实际施工人直接起诉发包人需以实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结为条件，否则不予受理、已受理的驳回起诉。笔者认为，该款意为仲裁前置，在涉及到实际施工人、合法分包人与承包人间的仲裁裁决结果未出之前，不予受理前二者对发包人的诉讼或驳回起诉。而实务中实际施工人、合法分包人单独起诉发包人，必然也会依《建工司法解释（一）》第四十三条之规定，追加承包人（即转包人、违法分包人）并需查清发包人欠付承包人的工程款，所以若存在仲裁约定，仲裁应先行查清发包人所欠付承包人工程价款数额，以利于法律实务的操作，《解答》此规定也是正确适用了《建工司法解释（一）》的第四十三条。但《解答》对该条款的表述，因本款前部分规定“不予受理、已受理的驳回起诉”属于程序上的禁止性规定，而后部分以“实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结”的特定条件来排除前部分的程序性禁止规定，是否存在问题，导致了些许争议。
（三）实际施工人、合法分包人与承包人之间，发包人与承包人之间均约定了仲裁条款的情形
《解答》认为此情形下，实际施工人、合法分包人起诉发包人时，仍需以实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结为特定条件，否则不予受理或驳回起诉。因同时存在发包人与承包人的仲裁约定，故在此情形下起诉，还需遵守《解答》第一款之规定，如果诉讼需以发包人与承包人的裁决结果为依据的，可中止审理至裁决结果出来后恢复审理。
总之，《解答》第二条对于涉及仲裁的管辖认定，若仲裁约定中实际施工人为一方主体，均应先行仲裁，待仲裁结果确定再通过诉讼途径解决；如仲裁约定未涉及实际施工人，仅涉及部分事实的认定，则可以中止审理等待仲裁结果。笔者认为，《解答》做此规定，一是意在尊重当事人在法律规定范围内对自己民事权益和诉讼权利的自由处分权；二是节约司法资源，便于尽快案结事了；三是避免出现仲裁结果与诉讼结果矛盾的情况；四是尽可能保障当事人权利最终得到救济。
三、亮点分析
笔者认为，高院本条《解答》存在如下值得关注的亮点：
（一）实际施工人起诉发包人，鉴于发包人欠付工程款责任承担需以欠付数额确认为条件，《解答》第二条力求通过规范管辖，达到尽快查清这一事实的目的。
《建设工程司法解释（一）》第43条第2款赋予实际施工人向发包方主张欠付工程款的权利。但如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担责任？实践中，实际施工人在起诉上一手承包人结算工程款时，都将发包人作为共同被告诉至法院，法院应依法支持实际施工人的诉请，但只有发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。如发包人与承包人存在仲裁约定，为有利查清二者间的欠付工程款数额，《解答》规定：“如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理”，为《建设工程司法解释（一）》第43款“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的法律适用，有利法律实务的操作。
（二）实际施工人不应当因无效合同而优于合法分包人受益，故《解答》赋予合法分包人突破合同相对性的权利，在本条款中有体现。
最高院《建设工程司法解释（一）》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。《建设工程司法解释（一）》第43款规定了实际施工人向无合同关系的发包人主张工程款的诉权，系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定，因突破了合同相对性原则，又赋予实际施工人优于合法分包人的权利，颇受争议。此外，最高院《建设工程司法解释（一）》中还明确赋予实际施工人代位权，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利影响其到期债权的实现，提起代位权诉讼，而对合法分包人未明确赋予该两项权利，据此，在合同无效的情况下，有过错的实际施工人享受比合同有效时合法分包人更多的利益，显然不利于建筑市场的健康发展。
《解答》第二十六条规定“合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。”明确赋予合法分包人突破合同相对性权利。据此，突破合同相对性主张权利不仅有实际施工人，亦加入合法分包人，而《解答》第二条为处理约定仲裁的管辖问题，在实际施工人主体后亦加入了合法分包人主体，体现了湖南省高院对合法分包人权益的保护，以及认可实际施工人不能因违法行为而优于合法承包人受益的观点。
（三）在实际施工人、合法分包人与承包人之间，发包人与承包人之间均存在仲裁条款约定的情形下，《解答》第二条仍赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。
通过法律实务分析，参考各地法院有关建设工程施工合同纠纷中关于涉及仲裁管辖的案例，可知在各地法院的判例中，如实际施工人、合法分包人与承包人之间，承包人与发包人之间均存在仲裁条款约定，则当实际施工人直接起诉发包人时，一般都以当事人的仲裁约定已排除人民法院的管辖权为由，驳回实际施工人的诉讼。据此，在此情形下，实际施工人无法突破合同相对性向发包人主张权利。最高人民法院在此类案件的再审过程中，亦支持了这一观点。
笔者认为，既然《建设工程司法解释（一）》赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，就不应认为存在前述两个仲裁约定直接排除了人民法院的管辖权，毕竟实际施工人与发包人之间并无仲裁条款约定。《解答》认为“实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理”，明确了在此情形下，实际施工人并未丧失突破合同相对性向发包人主张权利，笔者认为既是《建设工程司法解释（一）》的正确适用，也符合当事人的意思自治原则，毕竟实际施工人并无排除人民法院管辖权的意思表示。反之，如果就此排除人民法院管辖权，实际施工人完全丧失了对发包人的诉权，有违《建设工程司法解释（一）》对实际施工人的权利保护本意。
四、实务分析
对于建设施工合同纠纷中，发包人、承包人、实际施工人或合法分包人如存在仲裁条款如何规范管辖问题，在湖南省高院《解答》出台前，各地法院均没有相应的统一解答。又因司法实践中，发包人与承包人之间，实际施工人或合法分包人与承包人之间存在约定仲裁条款的情况大量存在，各地及最高人民法院的司法实践的判例，列举如下：
（一）发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款对实际施工人不具有约束力。山东省高级人民法院审理中国葛洲坝集团股份有限公司、安徽省防腐工程总公司等建设工程施工合同纠纷（(2019)鲁民终2206号）及最高人民法院（（2020)最高法民申2185号）对本案的再审中，均因实际施工人不认可发包人与承包人通过仲裁裁决结果得出的工程造价，而判决该工程造价对实际施工人不具约定力。
（二）实际施工人已起诉发包人行使请求权，发包人与名义承包人擅自结算工程造价的，不能约束实际施工人。最高人民法院审理星火公司与晟元公司等建设工程合同纠纷案件中（ (2019)最高法民再295号）中支持了此观点。
（三）在实际施工人、合法分包人与承包人，承包人与发包人均存在仲裁约定的情形下，仲裁条款已排除了法院的管辖权，实际施工人不能再突破合同相对性向发包人主张权利。江西省高级人民法院在审理华泰公司、万贻华等建设工程施工合同纠纷（(2020)赣民辖终78号）二审及最高人民法院对本案（(2020)最高法民申4893号）再审中，均认为因存在前述两个仲裁约定，实际施工人不能再突破合同相对性向发包人主张权利；山东省高级人民法院审理青岛向荣建筑劳务有限公司、青岛市市政建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷（（2020）鲁民终2735号）及最高人民法院对本案（(2021)最高法民申1073号）再审中均以存在前述两项仲裁决定，驳回实际施工人对发包人的起诉。
综上，在发包人与承包人有约定仲裁条款的情形下，对实际施工人是否受此管辖条款约束的处理，《解答》第二条与各地法院的判例基本一致；而在发包人与承包人、承包人与实际施工人均存在仲裁条款的约定下，是否完全排除了实际施工人对发包人的诉权，《解答》第二条与部分法院的判例存在差别，笔者认为，《解答》第二条保护了实际施工人突破合同相对性的诉权，是对《建设工程司法解释（一）》更正确的法律适用。
五、实务提示
笔者认为，《解答》施行后，由于仅供湖南省内各级法院审理同类案件的参考，而建设工程施工合同各方主体及工程所在地通常各居一方，对仲裁委员会的管辖约定地点不一致，可能会导致《解答》第二条的适用范围引发争议。而《解答》第二条有关中止审理等待仲裁结果的规定，在司法实务中可能存在极大的不确定性，毕竟是否接受仲裁条款约束的决定权在实际施工人，故案件的诉讼是否需要以仲裁结果作为依据在实务中难以判断，因仲裁结果出来也并不必然成为认定事实的依据。比如发包人与承包人对于工程价款的结算，司法实践中实际施工人通常不会认可，在此情形之下，需要重新对工程价款进行鉴定，必然导致审期的延长。据此，建设工程施工合同纠纷中各方当事人在选择争议解决方式时，应考虑的因素较为复杂，笔者认为，作为实际施工人、合法分包人，尽可能不选择仲裁条款解决争议，有利于向承包人、发包人同时主张权利。
观点碰撞
金厚所高级合伙人
雍彬
杨杰晖律师对《解读》第二条进行了详细解读，并结合实践案例进行了分析，同时对实务中约定仲裁管辖需要注意的事情进行了说明和提示，值得学习和研究。同时，我个人对第二条有以下几点体会：
1.第二条主要包含两个内容：仲裁管辖及生效裁决书确认事实的效力，对后一个问题，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定一致，并无争议。
2.对仲裁管辖问题，第二条秉持仲裁“自愿原则”值得肯定，即当事人未约定或未表示接受仲裁管辖的，就不应受仲裁管辖约束。尤其是，在实际施工人、合法分包人与承包人，承包人与发包人均存在仲裁约定的情形下，能否排除实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条向发包人主张权利。我个人认为(2020)最高法民申4893号）排除实际施工人该权利是不妥当的，也不符合第四十三条立法本意，也没有法律依据，而《解答》第二条没有排除实际施工人该权利的做法，是正确的，也符合第四十三条立法本意。
3.建设工程实践中对仲裁管辖条款的变更条件、情形更为复杂，《解答》第二条对此没有规定，算是小有遗憾。比如，施工单位A与供应商B签订《买卖合同》约定了仲裁管辖，该合同双方均盖章；A的项目经理或项目负责人C，以A的名义与B签订《买卖合同补充协议》，约定增加合同价款或补偿款、利息等，并约定由某法院管辖，该补充协议没有A盖章。那么，问题来了，补充协议约定的法院管辖能否变更原合同约定的仲裁管辖？
如果可以变更，那么A约定的仲裁管辖存在很大法律风险和不确定性，承包人项目经理或负责人随时可以与合同相对方“废掉”A的仲裁管辖约定，甚至不排除相互串通排除管辖条款之情形。
如果不可以变更，那么实际中很多法院又认定C签订补充协议构成职务行为或表见代理，补充协议是有效的，对A具有约束力，那么补充协议中法院管辖自然也是有效条款，那就应当是可以变更原合同仲裁条款。进一步而言，当法院依据补充协议受理案件后，开庭前A提出管辖异议主张，认为应当按照原合同约定由仲裁管辖，法院此时是要审查补充协议的效力，还是单独审查补充协议中管辖条款效力？法院如果此时认定补充协议有效，法院有管辖权，是否出现在形式审查阶段已经作出实质性裁判，即补充协议中增加合同价款或补偿款、利息等均对甲方有效，后续审理并无太大意义。那么，法院是否有权单独对补充协议中管辖条款效力作出认定，而不对其他条款效力作出认定？
前述问题，也可以引申到建设工程中租赁合同、分包合同，也存在相应问题。另外，原合同约定法院管辖，补充协议约定仲裁管辖，也存在相应问题。而这些问题值得我们进一步研究、思考，尤其是实务中需要法院或仲裁机构明确。
金厚所高级合伙人
苏子凡
《湖南高院建工合同案件解答》第二条（以下称“《解答》第二条”）对于仲裁管辖的规定是一亮点，《建工解释一》第四十三条突破合同相对性原理，赋予了实际施工人直接向发包人起诉的权利，但实务中常因仲裁条款的冲突而变得无所适从，因此《解答》第二条对此进行了细化规定。
在目前建筑市场中，实际施工人、合法分包人相对于承包人和发包人处于弱势地位，因此《建工解释一》第四十三条承继了前民法典时代两部建工合同解释，表明最高人民法院认为今后仍有继续承认实际施工人突破合同相对性主张工程款权利的必要。因此对于《解答》第二条的评析可从是否遵循《建工解释一》第43条的本意出发。
从该角度出发，第二条的细化规定本质上分为两方面：
一是在仅有发包人与承包人约定仲裁条款的情形下，实际施工人可自由选择是否接受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，如不接受则仍可以直接起诉发包人。正如杨杰晖律师的解读，如此不但防止了发包人与承包人在实际施工人未参与的仲裁中恶意串通，还在实际施工人愿意接受仲裁条款约束时，简化了诉讼程序，并且未妨碍实际施工人直接向发包人主张权利，与《建工解释一》第四十三条一脉相承。
二是在仅有实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款的情形下，实际施工人、合法分包人不可直接起诉发包人。虽然在《解答》第二条出台前，规则不够细化，但相关法律也并未禁止实际施工人在与承包人有仲裁协议的情形下直接起诉发包人。实际施工人在与承包人已有仲裁协议的情形下不可直接起诉发包人，这实际给实际施工人依据《建工解释一》第四十三条直接起诉发包人设置了隐性的前置程序，增加了实际施工人的诉讼成本和时间成本，导致实际施工人的诉权受阻。
作者简介：
杨杰晖律师
杨杰晖，湖南金厚律师事务所专职律师，环境工程师，社会工作师，长沙市天心区第四届党代表，主要执业领域为公司治理及投融资法律事务、房地产及建筑行业法律事务，擅长建筑领域内复杂疑难法律事务处理，执业以来为多家大中型企业提供建设工程专项法律服务，包括但不限于工程项目管理全过程风险防控、工程款造价结算、项目投融资、项目清算等非诉与诉讼法律服务。
联系方式：13873185203（微信同号）