我国在资本形成制度上实行法定资本制度，遵循资本确定、资本维持和资本不变三原则，禁止公司收购本公司的股份即是公司资本维持原则的要求。公司资本维持原则又称资本充实原则，是指在存续过程中，公司应保持与其资本额度价值相当的资产。禁止公司收购本公司股份虽然有利于保护债权人的利益，但是这种安排同时也会造成不公平的现象。有限责任公司股东的股权无法通过高度开放流通的股票交易市场进行转让，当大股东或者多数股东联合利用“资本多数决”原则操纵股东会时，给持异议的中小股东将带来极大的影响，中小股东退出公司只得选择股权转让的方式，若此时不存在股权受让的第三方，中小股东的利益将得不到有效救济，允许其在得到补偿的基础上退出公司，体现了法律对中小股东利益的保护，但是为了防止这种股权回购退出公司机制被滥用，公司法只在第74条第1款规定了三种适用情形。

由于有限责任公司兼具资合性与人合性，尤其是其中的人合性特点，公司法对于有限责任公司的股权回购规定的更为严苛，公司法第74条第2款即是专门针对有限公司股权回购所作的程序性规定，与此相对应的股份有限公司没有此种规定。《公司法》第74条第2款规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议通过之日起九十日内向人民法院起诉。”根据该条款之规定，在异议股东股份回购请求权纠纷进入诉讼前，异议股东与公司之间存在一个协商回购的程序，该协商回购程序也被称作异议股东在公司内部的救济程序，虽然称为协商回购程序，但是这种救济却是法定的，通常情况下，公司不得拒绝，否则股东可向法院提起诉讼。股东要求退出公司时，首先应当请求公司收购其股权，股东提出股份回购请求是行使异议股东股份回购请求权的开端，要达成股权回购目的，股东必须与公司进行来回磋商，那么如何定性这个协商回购程序，其与诉讼回购程序如何有序衔接，是否系启动诉讼程序必经的前置程序?

以文义解释理解《公司法》第74条第2款，异议股东应当先在股东会决议作出之日60天内与公司协商股权回购事宜，协商不成再在股东会决议作出之日90天内向法院起诉，有人基于此得出结论：异议股东股份回购之诉是在协商不成功的前提下才可以提起，协议回购是诉讼回购的前置必经程序。这一观点应该是值得商榷的，按照此观点，异议股东请求公司收购股权纠纷的诉讼以当事人经过协商且协商不成为必要前提，那么若股东与公司未在股东会会议决议作出的60天内就股份回购进行协商，在该60天经过后的30天内，该异议股东就不能提起异议股东股份回购之诉。也就是说异议股东一旦未在股东会会议决议作出之日起的“60天”内向公司提出回购申请，即失去向法院起诉的权利，那么《公司法》第74条第2款中规定的“90天”意义何在，仅仅是起诉的期间?

公司法规定有限责任公司异议股东在诉讼前与公司应进行协议收购，一定程度上是出于有限责任公司的人合性的考量，但是这种诉前协商回购的安排是否系诉讼程序启动的必要前提，且看司法实务中法院怎么说。

杨建新诉南通中铁经贸发展有限公司请求公司收购股权纠纷案

裁判要点：杨建新在中铁公司2014年4月14日股东会决议通过之日起六十日之后、九十日之内向本院提起诉讼，请求中铁公司收购股权，符合《公司法》第七十四条规定的“九十日”期间的要求。但对于杨建新在股东会决议通过之日起六十日内未正式向中铁公司提出收购股权的请求是否丧失诉权这一问题，杨建新认为，自双方发生纠纷在诉讼的过程中，一直在谈以其持有中铁公司的股权冲抵其承包经营中金公司的承包费，在2014年4月16日本院执行过程中，还就此进行过协商;中铁公司认为，虽然双方曾就一揽子解决纠纷进行过协商，但杨建新并没有正式向中铁公司提出过股权收购的请求。本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条第二款规定的“股东与公司不能达成股权收购协议”是股东提起诉讼的前提条件之一，其中包含了股东应当向公司提出股权收购之请求，但是否一定要以书面等正式方式提出，公司法并没有作出具体的规定。在中铁公司与杨建新之间因涉及中金公司之承包经营合同纠纷一案的审理和执行过程中，双方当事人一直就杨建新欠中铁公司承包费以杨建新对中铁公司享有的股权进行抵扣事宜进行协商，在2014年4月14日股东会会议决议之后的第三日，即4月16日的执行过程中，中铁公司仍然与杨建新就上述事宜进行过协商。虽然从形式上讲，是以杨建新对中铁公司享有的股权作价抵扣杨建新欠中铁公司的承包费，但从实质上讲，其中包含了杨建新同意中铁公司收购其股权的意思，只是双方之间因股权收购价格存在较大差距，未能达成一致意思表示。从义务告知的角度讲，中铁公司于2014年4月14日通过股东会决议时，应当及时告知杨建新可以在一定时间内要求公司收购股权，并告知如何行使权利，但中铁公司未履行此项告知义务。在这种情况下，对异议股东就请求公司收购股权的形式提出苛刻要求，显然对小股东而言是不公平的，不利于小股东对自身权益的保护。因此，本院认定，杨建新在中铁公司2014年4月14日股东会会议决议后，杨建新和中铁公司就股权收购事宜进行过协商，但未能达成股权收购协议。再者，《中华人民共和国公司法》第七十四条第二款规定的“九十日”期间，为除斥期间，属于强行法的规定，异议股东逾期提起诉讼的，人民法院不予受理或驳回起诉，但该条规定的“六十日”期间，不是除斥期间，而是一个倡导性规定，不属于强制性的规定。其立法本意在于倘若股东“自股东会决议通过之日起六十日内”仍不能与公司达成股权收购协议，则应当及时向人民法院起诉。因此，即便杨建新在中铁公司2014年4月14日股东会会议决议后的六十日内未提出股权收购请求，也不能据此认定杨建新已经丧失诉讼权利。[详见(2014)港商初字第00320号民事判决书]

由此可见，股东与公司启动股权回购协议的谈判程序并非必经的前置程序，而是立法者对于股东退出的一个倡导性规定，但是在股东会决议作出之日起60日内诉讼回购程序的启动，还是需遵守该倡导规定，即在股东会决议作出之日起60日内应在协商回购不成的基础上在可提起请求公司收购股权之诉，自股东会决议作出之日起60日后90日内则不受此限。