X公司在合同签订后，按合同约定履行义务。但是，W公司在安装完成生产线后，虽经过多次调试与改造，但是一直无法量产，且2018年9月底W公司竟然以不符合形式要求的单据，欺骗银行要求付款。并且，合同约定违约金不得超过合同金额的5%，如何突破，也是一直困扰X公司不敢申请仲裁的原因。不得已，X公司只能积极维权，委托北京天元律师事务所上海分所和湖南律心雕龙律师团队，依据合同约定向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会申请仲裁，认定W公司构成根本违约，请求解除合同，各自返还财产，并要求W公司赔偿X公司损失。在第一次庭审后，将仲裁请求变更为减价和赔偿损失。

为促进国际货物贸易的发展，利于贸易各方之间订立的贸易合同能够得到较好地履行，1980年4月11日，联合国国际贸易法委员会通过了《联合国国际货物销售合同公约(1980)》（简称CISG或公约)。CISG中合同的无效与减价，是根本违约情形下的不同救济措施。

一、CISG中根本违约的概念与判断标准

1、CISG中根本违约的概念

《联合国国际货物销售合同公约(1980)》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果“。由此可知，根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使该合同的目的不能实现。若合同一方当事人违反合同约定或者法律规定，实施的违约行为使对方遭受重大损失，失去了合同利益，则构成根本违约。

2、 CISG中根本违约的判断标准

从CISG 第25条可知，公约对根本违约的认定从两个标准来判断， 一是客观标准，即使一方“蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”；二是主观标准，即“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。

CISG 的根本违约制度，我国法律对该制度的判断标准进行了符合我国实际情况的改进，没有使用可预见性理论来限定根本违约的构成，只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入造成的在确定根本违约方面的随意性以及对债权人保护不利的因素。

3、本案符合CISG瑕疵履行导致根本违约的情形

CISG中规定了预期违约、履行不能、迟延履行、瑕疵履行共四种可能的根本违约的情形。我们认为，在X公司和W公司的交易中，卖方生产线已交付，买方已按期受领，只是生产线未能调试成功，X公司不能实现量产合格产品的合同目的，严重减少或丧失了履行的价值或效用，应适用CISG规定的瑕疵履行。

根据CISG的规定以及司法实践，对于判断瑕疵履行是否构成根本违约主要考虑两个因素：第一，是否影响合同目的的实现。若违约方的瑕疵履行使得合同目的无法实现，非违约方因合同可期待获得的利益遭到破坏，则可认为此时的瑕疵履行构成根本违约；第二，违约方是否做出补救措施以及补救措施的有力性。违约方出现瑕疵履行的情形时，应当采取一切可能的补救措施为瑕疵做补正。若违约方消极对待自己的瑕疵，非违约方即可宣告合同无效并请求损害赔偿。但有时即使违约方积极的做出了补救，补救措施无法弥补瑕疵，仍然构成根本违约。

二、CISG中根本违约的救济方式

CISG中规定了根本违约发生后，守约方能够采取的救济方式。

1、 实际履行

CISG第 46 条和第 62 条规定了实际履行这一救济措施，买方要求卖方实际履行主要适用于卖方交付的货物不符合合同规定，并且这种不符构成根本违反合同时，在发现货物不符时或者之后的一段合理时间内通知卖方。但是，在英美法系国家，发生根本违约时，最先适用损害赔偿原则，只有当损害赔偿原则不能弥补守约方的损失，并且实际履行可能实现时，才允许守约方要求违约方实际履行。

2、减价

减价也是当卖方根本违约时买方的救济措施。当卖方瑕疵履行，交付的货物不符合合同时，买方可要求减少价款。CISG第 50 条对减少价款作了规定，但是，在以下两种情况下买方丧失要求减价的权利：第一，卖方对瑕疵履行积极做出补救；第二，买方拒绝卖方因瑕疵履行而做出的补救，或者对卖方提出的补救措施没有在合理时间内给予回复。实际上，减价也是大陆法系国家通用的惯例。在英美法系国家，通常用损害赔偿的方法来替代。

3、宣告合同无效

CISG中采用宣告合同无效的制度作为对违约救济的最后一个手段，也是公约给予守约方的核心救济手段之一。CISG第 49 条和第 64 条分别规定了买方和卖方可以宣告合同无效的情况：第一，对方不履行合同构成根本违约；第二，在守约方给予的宽限期届满后对方仍不履行合同；第三，对方明确声明将不履行合同。

《联合国国际货物销售合同公约》第五章第五节专门规定了宣告合同无效的法律效果：合同在被宣告无效之后并不影响非违约方的损害赔偿请求权。

4、损害赔偿

损害赔偿原则在英美法系国家运用较广，也是CISG中规定的救济方式之一。CISG对损害赔偿原则规定为：在一方违约时，另一方不会因为行使其他补救办法而丧失请求损害赔偿的权利，并且损害赔偿原则可以和其他救济措施并用，但不得超出损失部分。

一、诉讼思路与庭前准备

1、证明W公司根本违约，固定W公司构成根本违约实质要件的证据

团队于2019年7月与X公司签署合同，2020年7月提起仲裁，历时一年。期间，天元律师团队与律心雕龙团队多次远赴浙江，讨论案情，指导X公司如何与W公司沟通，固定生产线存在的质量问题。因为根本违约时宣告合同无效常常蕴含着一种风险：一旦赖以宣告合同无效、解除合同的违约不被认定为根本违约，买方将得承担因为宣告合同无效错误而导致的损失。因此，我们主要做了以下工作：

一是对双方往来的邮件、会议纪要进行了梳理并公证，证明W公司明知“由于设备原问题未解决和新问题的产生，导致整条生产线无法正常运行，目前已停运状态”的事实。

二是2020年6月15日，X公司按照技术协议的要求进行试验收，并由公证机关全程录像进行公证。现场公证显示，试验收产品外观严重问题，肉眼可见不光滑、不平整、不洁净，根本不可能符合技术规范和验收标准，没有进行进一步检测的必要性。试验收生产的样品由公证机关封存。

三是2021年1月，在开庭前到银行调取了W公司信用证欺诈期望骗取20%合同尾款的资料。

2、固定根本违约之救济方法的形式要件

根本违约之救济方法的适用既需要满足其实质要件，也需要满足其形式要件。因为法律不规制人的内心行为，合同一方当事人的意思表示需做出才能为对方所知，否则对方无义务揣摩他人的内心想法。公约第 26 条、第 46 条则规定了其形式要件，即向另一方当事人发出通知方始有效。无论守约方选择哪一种救济措施，均需要以通知的方式发出，且通知到达对方时才能生效。我国很多国际贸易的仲裁案件为什么败多胜少，有一个重要原因就是中国人的表达过于含蓄，给交易对方留面子，未能满足形式要件。本案中X公司即如此，其从未直接表达因生产线严重质量问题而要求宣告合同无效或减价。律师团队介入后，以X公司给W公司发了两个重要函件以满足形式要件：

一是2019年12月11日，X公司向W发出邮件，要求共同组织验收，寻求通过“请求损害赔偿”或“减价”的救济手段解决问题。但W公司回函未接受“损害赔偿”或“减价”的解决方案，仍然无理要求兴业提前支付10%的生产线尾款，否则不采取任何补救措施。

二是2019年12月24日，X公司针对W公司的回函，再次向W公司发函，明确要求1）退还部分合同款；或2）到现场共同验收，若未能成功验收，退还全部合同款并赔偿经济损失。若W公司无确定的方案，即依据合同约定进行仲裁。

3、主张合同无效作为根本违约首选的救济方式，然后根据庭审情况，再决定是否将仲裁请求变更为减价

先主张合同无效还是减价作为根本违约的救济方式，很可能会影响案件最终的结果。如果首先将减价作为诉讼请求，那么我们就会陷入证明减价至多少才是更加合理的纠缠之中，举证责任完全在申请人X公司。所以，律师团队决定以进为退，首先主张合同无效，要求各自返还，同时W公司赔偿申请人X公司损失。这样，仲裁庭、被申请人就会将重心放在构成根本违约的情况下，合同无效是否为最合适的解决方式。如果仲裁庭释明并询问申请人是否变更仲裁请求，顺水推舟，可能会取得比较理想的结果。就生产线减价的证据，我们提供了上市公司在港交所就该生产线的减值公告和第三方评估机构的评估报告，以及有成熟经验的厂商就生产线改造的报价。

二、庭中对抗

    对申请人X公司提出的仲裁请求，对方最主要的抗辩，一是生产线可以改进和补救，不构成根本违约，要求继续改进和补救；二是要求将生产线联网以获取生产线的现状与数据；三是已过宣告无效的时间；四是合同约定违约金不超过5%，X公司只能获得最多5%的违约赔偿。

1、关于生产线的改进和补救

CISG规定，卖方违约补救权优于买方宣告合同无效的权利。若卖方违约存在补救可能，便不构成根本违约，因而买方无法据此宣告合同无效并解除合同。故，W公司一再强调，其有能力对生产线进行改造，对此，申请人律师团队从以下方面进行了驳斥。

一是自投产日期发生严重滞后的违约情形后数年来，X公司反复催告、多次给予宽限期，W公司仍未能通过采取补救措施消除履行瑕疵。W公司缺乏供应生产线的能力和经验，在中国范围内没有生产线成功的案例，并无消除严重履行瑕疵的能力，而其它厂商的生产线高端产品早已经成功量产。

二是W公司不顾自身能力不足，利用客户的信任，欺骗客户签订合同，将客户作为其获得新业务的试验对象。生产线出现问题后，W公司并无消除生产线严重瑕疵的信心和意愿。自2018年9月22日之后，W公司再无任何改造生产线的行为。

三是W公司违反诚实信用原则，只想骗取合同尾款。由于生产线一直未能完成验收，X公司根据W公司的要求将信用证续期。信用证延期后次月，W公司即以确定生产线存在问题为名，数次“积极”要求与X公司会晤。出乎X公司的意料，2018年9月22日即会议当天，W公司变利用不完整会议备忘录，欺骗银行要求支付全部20%的生产线尾款，完全暴露了W公司无能力、也无意继续改造，只想骗取合同尾款。

2、关于生产线联网以获取生产线的现状与数据

被申请人W公司如此抗辩，主要原因是揣测申请人不可能将生产线摆在厂房积灰尘，一定会进行继续改造，如果X公司不同意生产线联网调取生产线的现状和数据，仲裁员就可能认为X 公司对生产线进行了较为有效的改造，生产线能够补救，则不会构成根本违约。对此，申请人律师团队从以下方面发表了代理意见。

1）我们确实对生产线进行过调试，但：一是2018年9月22日之后，被申请人未再对生产线进行改进，此后的改进与被申请人无关。二是即使对生产线改进，但试验效果依然不理想，无法达到量产，无法实现合同目的。

2）我们同意在仲裁庭见证的情况下查看生产线和现场调取数据，但是有两个前提：一是不能联网，只能现场查看。因为被申请人信用证欺诈以欺骗尾款的行为，使申请人有足够的理由怀疑被申请人将生产线锁机，导致生产线连400余万元人民币的残值都没有了。二是必须同步按照技术协议验收，如果验收不能通过，则必须全额返还申请人财产并赔偿损失。

在仲裁庭调查和辩论阶段，虽经过多轮激烈的拉锯战，律师团队仍坚守该两个前提。最终，由于被申请人对通过验收没有信心，在仲裁庭要求的时间内，未能到现场进行生产线查验和验收。

3、关于已过宣告无效的时间

CISG第49条规定，买方在适当合理的时间内行使宣告合同无效的权利是非常重要的。买方在卖方已经交付货物的情况下，买方不在给卖方的宽限期届满后的一段合理时间内宣告合同无效，将丧失宣告合同无效的权利。被申请人W公司以交付多年后才宣告合同无效为由，要求驳回申请。对此，律师团队认为：时效应该自2020年1月24日开始起算（2019年12月24日信函给予了被申请人30日期限）。即使自双方共同改造结束的2018年9月22日之日起算，也未过时效。

4、关于合同约定的5%的违约金最高限额

由于合同就违约约定了5%的限额，如何突破，申请人律师团队发表了如下代理意见：

一是，5%的违约金是基于被申请人不存在根本违约金的前提下的约定，不能适用根本违约。W公司在退火炉业务获取了X公司的信任后，了解到X公司计划引进新的生产线，便提供了诸多保证（包括技术是先进的，生产的产品能够达到欧洲最高标准，并且会安排具有35年镀锡经验的专家为客户服务等），从而骗取了X公司的信任，X公司根本没有预料到会发生根本违约的情形，欺骗订立的条款应该无效。

二是，生产线安装完成已经近5年时间，依然不能量产，如果适用5%的违约金，对守约方也是不公平的。近500万欧元购买的生产线，评估的残值仅400余万人民币，同时，在调试过程中，又购买了W公司多套其他设备，并且让X设备失去了巨大的预期利润和潜在的市场。

三是，5%的违约金可以理解为CISG规定的损害赔偿，而CISG明确，损害赔偿可以和合同无效、减价等其他救济方式同时主张。

本仲裁案历经2021年1月9日、2021年6月6日两次庭审。在第一次开庭后，申请人即将仲裁请求由宣告无效变更为减价。2021年12月，仲裁庭裁决：

1、将生产线价值酌情定为合同价的50%，20%的尾款不再支付，被申请人另行返还30%合同款。

2、违约金或损害赔偿为合同价的5%。

3、驳回被申请人W公司的所有反请求。

4、申请人支付的仲裁费、公证费和翻译费等，申请人承担20%，被申请人承担80%。

5、被申请人就反请求支付的仲裁费、公证费和翻译费等，由被申请人承担。

本案的裁决结果，超出了委托人X公司的预期。庭审之精彩，本文未能还原十之一二。见证如此高规格、高效率的庭审，深有感触：

1、我们见识了高实务能力、高学识水平、思维迅捷且清晰的法律界前辈的深厚功底。本案庭审，孟霆律师作为仲裁员，全程引导案件审理进程。庭审开始，即快速引导切入请求权基础，进入案件核心事实调查。庭审结束后，申请人律师团队即感叹，孟霆律师是我们未来要奔赴的高度。

2、代理律师需做好推演，尽量准备充分。两次高强度的庭审，均只有4小时。如果在内地仲裁，每次庭审至少在10小时以上。庭审过程中，基本不会给律师翻合同、查条款的时间。只有准备充分，才能快速反应。

3、庭审全程是专业速记员记录，全面、快速、正确。速记员几乎记录了所有开庭人员的每一句话，且基本无错误。这就要求律师不要有无效表达和口头语，表达必须简洁、精确，对律师的综合素质提出了非常高的要求。

最后，再次感谢北京天元律师事务所上海分所合伙人朱律师对律心雕龙团队的信任，向X公司推荐并共同办理如此重要的国际贸易仲裁案件。

律心雕龙团队简介

律心雕龙团队，湖南金厚律师事务所核心团队之一，由律所副主任、高级合伙人刘国梁律师（湖南师范大学法律硕士、湖南师范大学实务课程特聘教授、并购与重组资深律师）担任主理人，团队汇聚专业资优人才，其中胡俊律师（湖南师范大学法律硕士）、徐兰律师（湖南师范大学民商法学硕士）、李艳律师（湖南大学法律硕士）均具备丰富的理论与实务经验。主要服务领域为房地产行业的全流程服务，包括但不限于征地拆迁、公司股权设计、公司并购、项目工程建设以及资产处置、项目重整等；同时，团队在能源项目开发、并购、复杂民商事纠纷领域积累了诸多成功经验。团队致力于以法律为本，金融为器，以房地产、能源之全产业链服务为纲，通过引入社会资本，将产业、法律、人才与金融相结合，借助金融之力推动资产处置、项目并购与企业重整，切实解决当前经济形势下存在的问题，促进社会和谐稳定。